L’objet de cet article sera d’analyser les conditions objectives de recours à la force majeure et au régime d’imprévision, et de pointer les avantages et inconvénients de chaque régime.

I- Force majeure

Avant d’analyser les éventuelles dérogations contractuelles (B), il serait utile de rappeler les critères de sa qualification prévus par la loi (A).

A- Sur les critères de la force majeure

Le nouvel 1218 du Code civil, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016, modifie le vocabulaire des critères de la force majeure retenus antérieurement par la jurisprudence en application de l’ancien article 1148 du Code civil.

La nouvelle définition est désormais libellée comme suit : « Il y a force majeure en matière contractuelle lorsqu'un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêche l'exécution de son obligation par le débiteur.

Si l'empêchement est temporaire, l'exécution de l'obligation est suspendue à moins que le retard qui en résulterait ne justifie la résolution du contrat. Si l'empêchement est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées de leurs obligations dans les conditions prévues aux articles 1351 et 1351-1. »

Ce texte apporte les spécificités suivantes par rapport à l’ancien :

• imprévisible demeure : « ne pouvait être raisonnablement prévu » ;
• irrésistible devient inévitable : « dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées » ;
• seul le critère d’extériorité semble avoir été remis en cause, puisque désormais le texte évoque un « événement échappant au contrôle du débiteur », lequel ne doit pour autant lui être nécessairement extérieur.

Il convient de préciser sur ce dernier point que c’est ce critère d’extériorité qui était susceptible de faire obstacle à l’application de la force majeure dans l’hypothèse d’une grève ou d’une maladie. C’est la raison pour laquelle il a été progressivement abandonné par la jurisprudence antérieure à la réforme ⁽¹⁾.

Toutefois, dans certains contrats conclus avant la  réforme, les anciens critères de la force majeure continuent à figurer. Une telle pratique peut permettre aux contractants de bénéficier d’une meilleure prévisibilité judiciaire, dans la mesure où les critères prévus ont déjà fait l'objet d’interprétation dans la jurisprudence.

Toutefois, elle peut aboutir à une dichotomie de la qualification de la force majeure dès lors que ces mêmes critères ne sont pas visés dans l’ensemble des contrats relevant des mêmes travaux. Il apparaît plus prudent de choisir les mêmes critères de la force majeure dans l’ensemble des contrats relevant du même site.

B-Sur les éventuelles dérogations contractuelles

Les dispositions de l’article 1218 sont, sauf jurisprudence contraire à venir, de nature supplétive. Il est donc possible d’y déroger contractuellement. Avant cela, il convient encore de peser l’intérêt de toute dérogation contractuelle sur ce point.

En effet, en l’absence de dérogation, la survenance d’une crise sanitaire due à une épidémie nouvelle pourrait justifier l’exonération des parties de leurs obligations contractuelles respectives, à condition pour elles de pouvoir démontrer  que les critères d’application sont réunis, et surtout l’existence d’un lien de causalité entre la crise sanitaire et l’impossibilité d’exécuter les prestations respectives.

Ainsi, l’idée d’y déroger en ajoutant par exemple une liste d'événements qualifiés de force majeure, sans qu’il ne soit besoin de vérifier les critères prévus par le texte, présente des avantages et des inconvénients.

• Avantages

Le fait de prévoir une liste des événements qualifiés de force majeure permettrait aux parties, dans l’hypothèse où l’un d’eux survient, de s’en prévaloir plus facilement, sans devoir caractériser les conditions prévues par l’article 1218 du Code civil.

Ainsi, dans l’hypothèse d’une nouvelle crise sanitaire, il ne serait pas nécessaire de démontrer son imprévisibilité ou inévitabilité, pour bénéficier de la suspension de l’exécution de l’obligation concernée.

• Inconvénients

Le principal inconvénient de cette technique recoupe son principal avantage en donnant la possibilité au contractant de se prévaloir de la force majeure, sans que les critères légaux de son application ne soient réunis eu égard à l’obligation dont il est débiteur. Et ce d’autant plus s’il s'agit de l’obligation de payer.

Or, la force majeure est, en principe, exclue pour les obligations de payer ⁽²⁾ et ne concerne que l’exécution de prestations « matérielles ».

Tel est notamment le sens de l’arrêt rendu par la cour d’appel de Grenoble le 5 novembre 2020 ⁽³⁾ en matière de règlement des loyers d’un bail commercial, en ces termes :

« Concernant le moyen pris de la force majeure liée à l’épidémie de Covid-19, il n’est pas justifié par l’intimée de difficultés de trésorerie rendant impossible l’exécution de son obligation de payer les loyers. »

Il convient toutefois de rappeler que son application à l’obligation de payer une somme a déjà été admise par ricochet en application de l’exception d’inexécution prévue désormais par l’article 1219 du Code civil et par la jurisprudence antérieure ⁽⁴⁾.

C- Sur les conséquences de la force majeure

En ce qui concerne les conséquences de la force majeure, le nouvel 1218 du Code civil distingue :

• la force majeure temporaire, qui amène à la suspension de l’exécution,
• la force majeure définitive, qui amène à la résiliation du contrat.

Or, en pratique, il sera souvent impossible de faire la distinction entre les deux puisque, par définition, tout empêchement est temporaire.

Cela étant, en cas d’empêchement temporaire, un constructeur aura droit à la suspension du calendrier de l’exécution, et la clause pénale n’aura donc pas vocation à s’appliquer.

Le recours à la technique de la force majeure peut donc avoir son intérêt. Il manque toutefois de souplesse en comparaison avec celle relevant de la théorie d’imprévision.

 II-Imprévision

L’application de cette théorie a été admise en France suite à l’adoption de l’ordonnance du 10 février 2016 portant sur la réforme du droit des obligations.

 A-Conditions d’application

L’article 1195 du Code civil dans sa nouvelle rédaction prévoit désormais que :

« Si un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion du contrat rend l'exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n'avait pas accepté d'en assumer le risque, celle-ci peut demander une renégociation du contrat à son cocontractant. Elle continue à exécuter ses obligations durant la renégociation. 

En cas de refus ou d'échec de la renégociation, les parties peuvent convenir de la résolution du contrat, à la date et aux conditions qu'elles déterminent, ou demander d'un commun accord au juge de procéder à son adaptation. A défaut d'accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d'une partie, réviser le contrat ou y mettre fin, à la date et aux conditions qu'il fixe. »

Pour se prévaloir de ce texte, trois critères cumulatifs doivent donc être réunis :

• un changement de circonstances imprévisible ;
• une exécution excessivement onéreuse ;
• une partie n’avait pas assumé le risque.

Des critères réunis actuellement dans le cadre de la crise sanitaire.

 B-Caractère supplétif

Selon la doctrine, cet article ne relève pas de l’ordre public. Ses dispositions peuvent donc être écartées ou aménagées par les parties au contrat, sans pour autant que son exécution soit suspendue.

Ainsi, dans l’hypothèse où les parties souhaitent pouvoir poursuivre l’exécution de leurs obligations respectives tant que cela demeure possible – même si le maintien de l’activité ne pourrait avoir lieu que dans les conditions dégradées ou plus onéreuses – le régime de la théorie d’imprévision semble mieux adapté à leurs besoins que la force majeure.

Il est ainsi possible de prévoir au contrat l'éventualité de l'aggravation de la crise sanitaire comme une des hypothèses de la mise en œuvre de la théorie de l’imprévision. Le cas échéant, il conviendrait de vérifier si le contrat fait référence à la norme Afnor 01.003 dans sa rédaction d’octobre 2017. En effet, son article 9.1.2 aménage les dispositions de l’article 1195 du Code civil, comme suit :

• poursuite de l’exécution du contrat pendant la renégociation,
• conciliation/médiation préalable à toute action en justice ou procédure d’arbitrage.

Et si tel est le cas, il pourrait donc être opportun d’y déroger, en prévoyant la possibilité de suspendre l’exécution des travaux pendant la renégociation, si l’auteur de la clause le souhaite, dans l’optique notamment de se préserver de tout recours au titre d’un éventuel manquement à son obligation de sécurité de moyens renforcée au regard du personnel sur le chantier.

En revanche, il n’est pas systématiquement utile de déroger à la deuxième partie de l’article 9.1.2 de la norme Afnor portant sur le caractère obligatoire du processus de médiation/conciliation préalable à toute éventuelle action judiciaire.

Ainsi, avant de saisir une juridiction sur le fondement de l’article 1195 du Code civil, la partie intéressée serait contrainte de lancer le processus de conciliation/médiation sous peine d’irrecevabilité de son action judiciaire.

Il convient de rappeler qu’aux termes de l’article 1195 du Code civil, à défaut d’un accord dans un délai raisonnable, le juge peut réviser le contrat ou y mettre fin.

C-Risque

En droit de la construction, il existe toutefois un risque que l’application des dispositions de l’article 1195 du Code civil soit écartée par un juge lors qu’il s’agit d’un marché à forfait au sens de l’article 1793 du Code civil libellé comme suit :

« Lorsqu'un architecte ou un entrepreneur s'est chargé de la construction à forfait d'un bâtiment, d'après un plan arrêté et convenu avec le propriétaire du sol, il ne peut demander aucune augmentation de prix, ni sous le prétexte de l'augmentation de la main-d’œuvre ou des matériaux, ni sous celui de changements ou d'augmentations faits sur ce plan, si ces changements ou augmentations n'ont pas été autorisés par écrit, et le prix convenu avec le propriétaire. »

Ainsi, c’est au visa de ce texte que, dans son arrêt rendu le 20 novembre 2002 ⁽⁵⁾, la 3^e chambre de la Cour de cassation a jugé que « les circonstances imprévisibles ne sont pas de nature à entraîner la modification du caractère forfaitaire du contrat ».

Or, l’alinéa 3 de l’article 1105 du Code civil dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 10 février 2016 prévoit une règle de conflit suivant laquelle : « Les règles générales s'appliquent sous réserve de ces règles particulières. »

Ainsi, les dispositions de l’article 1195 du Code civil pourront éventuellement être écartées au profit des dispositions de l’article 1793 du Code civil, lesquelles sont par ailleurs d’ordre public et prévalent sur la norme Afnor ⁽⁶⁾.

Il pourrait être envisagé de prévoir les prestations complémentaires liées à l’aggravation de la crise sanitaire et les modalités de leur rémunération hors forfait.

D’ailleurs, dans son arrêt rendu le 25 juin 2020 ⁽⁷⁾, la Cour de cassation a confirmé qu’un marché peut être : « Un marché peut être forfaitaire pour une partie seulement des travaux convenus. »

Pour contourner cette difficulté, il semble donc possible de prévoir expressément que les prestations dues à l’aggravation de la crise sanitaire soient réalisées hors forfait.

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Dans certaines hypothèses, il pourrait également être intéressant de recourir à la technique des causes légitimes, tout en veillant à ce que ces dispositions ne soient pas écartées car qualifiées de déséquilibrées ou d'abusives.

Quoiqu’il en soit, chaque situation nécessite une étude in concreto afin de pouvoir définir au mieux les besoins des parties au contrat et prendre en compte les risques liés à l’évolution de la crise sanitaire.

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⁽¹⁾ Cass., 14 avr. 2006, n° 02-11.168, Bull. 2006 Ass. plén., n° 5 p. 9 ; Cass. 1^re civ., 30 oct. 2008, n° 07-17.134, Bull. 2008, I, n° 243

⁽²⁾ Cass. com., 16 sept. 2014, n° 13-20.306, Bull. 2014, IV, n° 118

⁽³⁾ CA Grenoble, ch. com., 5 nov. 2020, n° 16.04.533

⁽⁴⁾ Cass. 1^re civ., 10 févr. 1998, n° 96-13.316, Bull. 1998 I, n° 53 p. 34

⁽⁵⁾ Cass. 3^e civ. 20 novembre 2002, n°00-14.423

⁽⁶⁾ Cass. 3^e civ. 8 oct. 2013, n° 12-26.140

⁽⁷⁾ Cass. 3^e civ. 25 juin 2020, n° 19-11.412